----案件的性质应由起主导作用的诉讼请求决定
一、关键词：主导作用、诉讼请求、案件性质、土地使用权
二裁判要点：
未合法拥有涉案土地的使用权的当事人,对涉案土地的使用权权属发生纠纷,应由政府部门处理。
三、相关法条:
《中华人民共和国土地管理法》第十一条第一款“农民集体所有的土地，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认所有权。”、 第十六条第一款“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的由人民政府处理。”
《中华人民共和国民诉法》第一百零八条“起诉必须符合下列条件：……（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”、 第一百一十一条“人民法院对符合本法第一百零八条的起诉，必须受理；对下列起诉，分别情形，予以处理：……（三）依照法律规定，应当由其他机关处理的争议，告知原告向有关机关申请解决；”
《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第96条关于“因土地、山岭、森林、草原、荒地、滩涂、水面等自然资源的所有权或者使用权发生权属争议的，应由有关行政部门处理。对行政处理不服的，当事人可以依有关法律和行政法规的规定，向人民法院提起诉讼；因侵权纠纷起诉的，人民法院可以直接受理”
四、案例引索：
一审：（2009）雷法民初字第342号（2009年12月22日）；二审：（2010）湛中法民一终字第292号（2010年5月31日）。
五、基本案情：
原告谢某某诉称，位于企水镇洪排村探太岭上的7亩坡地（四至：东至谢某甲、谢某乙园，西至谢某丙园；南至某某村园，北至谢某丁园），系其父亲（谢某戊）开垦，解放前、后一直使用的土地。解放后虽一度收归集体使用，但体制改革后，由其村集体按“谁开垦谁使用”的原则归还其家庭耕种使用。1981年其父亲去世不久，被告谢某便侵占该坡地进行种树。其发现后，多次交涉，并反映给村委会及企水派出所处理，均得不到解决。2006年，其在该地上种植按树2100棵，遭被告拔掉2020棵，造成经济损失2020元。至目前为止，被告谢某占用该地长达28年不肯退还，严重地损害了其对该地拥有的合法使用权，导致其土地租金损失2940元。故请求判令被告谢某给其退还占用的7亩坡地，给付占用期间的土地租金损失2940元，赔偿因拔掉其树木造成的经济损失2020元，并判令被告负担本案的诉讼费用。
被告谢某辩称，争议土地位于洪排村探太岭西斜坡、系其全家在1981年开始利用2年时间才垦荒完成的面积约为10亩的坡地范围之内。该地在其家庭开垦前为荒地，原告及原告父亲（谢某戊）根本无开发使用过。自其家庭于1983年在该地上种植黄某某树木及木麻黄树木后至1986年9月之前，均没有任何人提出异议。1986年9月后，原告锄掉其树苗336株，经其报案后，原告谢某某被公安机关依法拘留。出狱后，1987年1月11日，在海田区公所（镇政府）和海田派出所及村有关干部的主持调解下，原告谢某某与其自愿签订了一份《调解协议书》，该协议已明确了该地的使用权归其所有。2005年7月13日，企水镇规划建设办公室所出具的关于该地的《权属使用证明书》，亦证明该地的使用权归其所有。原告于2006年在该地上抢种树木，因侵害其对该地的使用权而被镇政府派员拔掉。原告诉其拔掉原告的树木2020棵根本无有事实依据。原告起诉无理，请驳回原告的诉讼请求，并维护其对争讼土地的使用权益。
法院经审理查明：原告谢某某系雷州市企水镇洪排村原第二生产队成员，被告谢某系雷州市企水中学教师（现己退体），而其妻子、长男、次女、三儿在1984年以前均为雷州市企水镇洪排村原第三生产队的成员，为农村户口。1984年以后转为非农业户口而脱离了该村集体经济组织。原、被告争讼的坡地7亩（四至：东至谢某甲、谢某乙园，西至谢某丙园；南至某某村园，北至谢某丁园），位于雷州市企水镇洪排村探太岭西斜坡，在被告谢某从1981年开始至今一直使用的林地（亩数不详）范围之内。该地于解放前后曾为原告父亲谢某戊开垦使用约2亩，后扩大至7亩（2009年3月3日雷州市企水镇洪排村委会出具证明确认的内容，本院未实地丈量）种植农作物，土地改革时收归谢某戊所在的雷州市企水镇洪排村第二生产队集体所有和使用。体制改革后，因雷州市企水镇洪排村对本村村民之垦荒用地持“谁垦谁用” 的管理原则，把原属村民的垦荒土地退还给垦荒者使用，故该地又退归原告管理使用。后来，因原告兄弟俩均外出经商，其父母年迈无力管理。1981年，被告则在该地的周围开垦荒地（亩数不详），并把原告家庭原耕种的土地亦一并开发利用种树。1986年原告兄弟返乡知道后，则要求被告退还其原使用土地，但被告不依。原告谢某某则在1986年9月到该地上锄掉被告的黄某某树苗336棵。被告报案，原告则被有关公安机关拘留。1987年1月11日，经原海田区公所（现归并企水镇政府）组织海田国土所、派出所及洪排乡（即现在洪排村委会）等部门召集原、被告双方进行调解，原告谢某某与被告谢某就被毁树木的赔偿问题，以罚原告在原探太岭上给被告补种400棵活黄某某树苗的方式达成了赔偿调解协议。但该协议并未对争讼土地的使用权归属作出调整。协议达成后亦不实际履行，双方当事人对林地的使用权归属亦不断纠纷。2005年3月，原告又把被告种在该纠纷地上留头2年的黄某某树木卖掉，同年5月又把被告新栽在该地上的黄某某树木拔掉。被告报案后，公安部门均立处理。2006年3月，原告又在争议地上种植树木，被告报案后，雷州市国土局企水国土自然所又在同年3月底派员到争议地上把原告所种植的树苗全部拔掉。在整个纠纷过程中，对双方争议的7亩涉案土地之使用权属，有关政府部门亦无视被告及其妻子、子女等家庭成员从1984年起已不属于雷州市企水镇洪排村集体经济组织成员、依法不能享有该村集体经济组织成员才能享有和使用该村集体经济组织的土地之条件而确认该坡地的使用权之归属，致该7亩坡地至今一直为被告占有和使用。故原告遂诉至本院，请求处理。
六、裁判结果：
（一）、广东省雷州市人民法院于2009年12月22日作出（2009）雷法民初字第342号民事判决：1、被告谢某应给原告谢某某退还位于企水镇洪排村探太岭上的7亩坡地（四至：东至谢某甲、谢某乙园，西至谢某丙园；南至某某村园，北至谢某丁园）之使用权，限于判决生效后二个月内交割完毕。2、驳回原告谢某某的其他诉讼请求。3、案件受理费700元由被告谢某负担。
（二）广东省湛江市中级人民法院于2010年5月31日作出（2010）湛中法民一终字第292号民事判决，裁定如下：1、撤消雷州市人民法院（2009）雷法民初字第342号民事判决；2、驳回被上诉人谢某某的起诉。谢某某预交的一审案件受理费700元，由雷州市人民法院予以退还，谢某预交的二审案件受理费700元，由本院退还。
七、裁判理由：
湛江市中级人民法院认为，根据案件的证据材料和双方当事人的请求事项，谢某某与谢某均主张所争议土地的使用权，本案争议的焦点应是土地使用权权属纠纷。谢某某与谢某均主张所争议土地的使用权并未经人民政府所核发的权属证书，依据《中华人民共和国土地管理法》第十一条第一款“农民集体所有的土地，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认所有权。” 第十六条第一款“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的由人民政府处理。”以及《中华人民共和国民诉法》第一百零八条“起诉必须符合下列条件：……（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。” 第一百一十一条“人民法院对符合本法第一百零八条的起诉，必须受理；对下列起诉，分别情形，予以处理：……（三）依照法律规定，应当由其他机关处理的争议，告知原告向有关机关申请解决；”的规定，本案双方当事人所发生的纠纷，涉及到土地的使用权的权属争议，本案不属人民法院的调整范围，应由人民政府依法处理。依照最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第186条之规定，裁定如下：一、撤消雷州市人民法院（2009）雷法民初字第342号民事判决；二、驳回被上诉人谢某某的起诉。谢某某预交的一审案件受理费700元，由雷州市人民法院予以退还，谢某预交的二审案件受理费700元，由本院退还。
八、案例注解
本案的定性是涉及到本案法律适用和是否实体或程序处理的首要问题。
本案应属“土地使用权权属纠纷”之争。理由是：该案从原告的诉讼请求来看，一是请求判令被告退还涉案土地（的使用权）；二是请求被告赔偿因被告占用7亩涉案土地在占用期间使原告造成的土地租金损失2940元;三、赔偿因拔掉其树木造成的经济损失2020元。在这三项诉讼请求中，拔掉树木造成的经济损失2020元根本没证据佐证，而且，土地租金损失的请求是建立在对土地拥有使用权是否拥有的基础之上的，也即是说，涉案土地租金损失的诉讼请求是从属于涉案土地使用权的诉讼请求的，涉案土地使用权的诉讼请求在整个案情中占主导地位，它决定案件的性质，属指导性案由。据此，双方是否合法拥有涉案土地的使用权是本案争议的焦点问题，并由此决定法律的适用。而农村土地使用权的取得方式有：①分配取得（如农村集体经济组织给本组织成员分配的责任田之形式）；②承包取得（如农村集体经济组织成员与本集体经济组织或农村集体经济组织与外村个人间通过签订土地使用权承包合同之形式）。③政府确权（如农村宅基地使用权等）。而本案的标的物是 “7亩垦荒地的使用权亦即承包使用权”，该垦荒地不在洪排村集体责任田的分配范筹内，故该地的使用权不属双方通过洪排村集体以分配的方式取得的情形。且双方当事人也未通过承包方式合法取得使用权。双方纠纷后，请求政府部门处理时，有关政府部门亦未对涉案土地的使用权属作出确认。也就是说，原、被告双方至今尚未依法拥有约7亩的涉案土地的使用权（洪排村委会2006年4月26日证明材料即被告所举的证据26亦说明很清楚），洪排村委会于2009年3月3日给原告出具的关于涉案之7亩坡地（四至：东至谢某甲、谢某乙园，西至谢某丙园；南至某某村园，北至谢某丁园）之使用权归属的证明材料，不能视为洪排村集体已对约7亩涉案土地给原告分配使用权之确认，因为它不符合土地承包使用权的法定取得方式（物权法第127条已很明确）。依照《中华人民共和国土地管理法》第十六条关于“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决，协商不成的，由人民政府处理”以及《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第96条关于“因土地、山岭、森林、草原、荒地、滩涂、水面等自然资源的所有权或者使用权发生权属争议的，应由有关行政部门处理。对行政处理不服的，当事人可以依有关法律和行政法规的规定，向人民法院提起诉讼；因侵权纠纷起诉的，人民法院可以直接受理” 的强制性规定，洪排村集体也无权对当事人争议的涉案土地的使用权作出确权。因本案双方当事人所争讼的涉案土地因未经法定的政府部门确权，不应由法院处理。据此，此案不属法院的受理范围。故应裁定驳回原告的起诉，并告知当事人向有关政府部门申请解决。本案一审回避了涉案土地租金损失的诉讼请求是从属于涉案土地使用权的诉讼请求的问题，宣宾夺主，造成了错误的处理结果。二审的处理是正确的。
